Die Verfassungsgerichtsbarkeit setzt den Vorrang der Verfassung voraus, die als Massstab für die anderen Normen dienen kann. Somit lässt sich eine Normenhierarchie – im Sinne von einer Verfassungsmässigkeit aller Normen – gewähren. Wie aber sowohl Julia Hänni als auch Sabine Müller-Mall in ihren Vorträgen betonten, seien die Normen mehrdeutig: Die «Rechtsanwendung» sei demnach sehr wohl auch eine (zumindest teilweise) Rechterzeugung. In diesem Sinne meinten Péter Techet und Michel Troper in ihren Vorträgen – einerseits mit Bezug auf Hans Kelsens Theorien, andererseits mit rechtshistorischen Beispielen aus Frankreich und Österreich –, dass die «Rechtsanwendung» auf der letzten Instanz frei neues Recht erzeugen könne. Bezüglich der Verfassungsgerichtsbarkeit würde es jedoch zur Folge haben, dass die Bedeutung der Verfassung und der Gesetze verfassungsrichterlich festgestellt würde.

Ausgehend von der Beobachtung, dass jede Entscheidung eine Krise in sich darstellt, widmete sich Andreas Kley der Frage, wie der Gesetzgeber seine Macht «self-restraint» ausübt, um die Vorgaben der Verfassung einzuhalten. Er konstatierte eine deutliche «Politisierung» des Rechts sowie eine Krise der Rechtssetzung. Durch einen vermeintlichen «Dauerkrisenzustand» und im Zuge technokratischer Verrechtlichungspraxen habe sich auf der Verwaltungsebene ein selbstexekutierendes «Instantanrecht» etabliert, das nicht mehr der Regelhaftigkeit generell-abstrakter Normativität folge.

Karl-Heinz Ladeur hat die Krise durch einen Vergleich der Rechtsprechung verschiedener Verfassungsgerichte (USA, Deutschland, Israel, Polen und Ungarn sowie Lateinamerika) bestätigt. Entgegen der landläufigen Meinung werde die Politik nicht der Verfassungsgerichtsbarkeit unterworfen und könne dieser auch gar nicht unterworfen sein. Normativität und soziale Regelhaftigkeit seien nicht trennscharf. Ein verfassungsgerichtliches Urteil sei nicht bloss Anordnung, sondern von Gelingensbedingungen und damit auch von der Akzeptanz des politischen Systems abhängig. Infolge der politischen und gesellschaftlichen Polarisierung in einer fragmentierten Netzwerkgesellschaft könne die Verfassungsgerichtsbarkeit die ursprüngliche integrative Rolle nicht mehr gleichermassen wahrnehmen.

Oliver Lepsius übersetzte es rechtstheoretisch als Dynamik der Rechtskonkretisierung, was einerseits auch die demokratische Wechselbarkeit des Rechts gewähre, andererseits aber eine vertikale Normenhierarchie voraussetze. Nesa Zimmermanns Vortrag über die sozial-kritische «réécriture» («rewriting») von rechtskräftigen Rechtsstreitigkeiten zeigte hingegen die Möglichkeit einer pluralen und horizontalen Herangehensweise an das Recht als eine von der Zivilgesellschaft ausgehende Korrektur auf.

Verschiedentlich wurde auch die Frage der Zukunft der Verfassungsgerichtsbarkeit aufgeworfen. Eine wiederkehrende Frage war in diesem Zusammenhang, welche Rolle die Gesellschaft im Allgemeinen und die rechtswissenschaftliche Lehre im Besonderen spielen können und sollen. Angesprochen wurde die Frage, ob die Verfassungsgesellschaft gewissermassen als Gegengewalt zu den Verfassungsgerichten verstanden werden soll – und inwiefern dies ebenfalls zu Problemen führen und eine Krisensituation weiter verschärfen kann, zum Beispiel, wenn mit direktdemokratischen Instrumenten wie der Volksinitiative auf unliebsame Gerichtsentscheide reagiert wird.

Zur Sprache kam auch die Frage, welchen Beitrag die Lehre leisten soll. Gemäss Julia Hänni tendieren die Gerichte aufgrund ihrer Rolle und Funktionsweise eher zur, manchmal übertriebenen, Vorsichtigkeit: dementsprechend fällt es der Lehre zu, mutigere oder vielleicht auch kontroversere Vorschläge zu machen, die ihrerseits künftige Urteile inspirieren können.

Manche solche Vorschläge konnten dem Vortrag von Daniela Thurnherr entnommen werden, die sich mit der Rolle der Gerichte im Klimaschutz befasst hat, eine Frage, die in den nächsten Monaten – mit den verschiedenen ausstehenden Urteilen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, darunter dasjenige im Fall Klimaseniorinnen gegen die Schweiz – an Aktualität gewinnen wird. Diese Art strategischer Prozessführung habe in letzter Zeit zugenommen und weise auf eine aktive Rolle der Zivilgesellschaft beim Klimaschutz hin. Das Bundesgericht habe das Anliegen jedoch in die Sphäre des Politischen verwiesen. Der Fall der Klimaseniorinnen zeige zudem den nicht unproblematischen Umgang des Bundesgerichts mit ausserrechtlichem Expertenwissen im Kontext der «Klimakrise».

Ob die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Krise stecke, wurde insgesamt mit einem «Jein» beantwortet: Einerseits ist eine demokratische Gesellschaft immer dynamisch, wechsel-, somit auch krisenhaft. Andererseits ist fraglich, ob sich die gesellschaftliche Dynamik und damit verbunden die «Krisen» durch eine «Verrechtlichung» lösen lassen, oder die «Verrechtlichung» (insofern auch die Verfassungsgerichtsbarkeit) selbst dadurch den Krisen teilhaftig wird.

Nesa Zimmermann, Péter Techet, Filippo Contarini und Silvan Schenkel